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En este último mes del año, son muchos los empresarios que se plantean, cómo atiendo los pedidos de Navidad sin aumentar la plantilla, para poder afrontar un incremento de trabajo, asociado a los pedidos para las fechas navideñas, o en sectores como el comercio y la hostelería, a una ampliación de los horarios de apertura.
Siempre estará a nuestro alcance la posibilidad de hacer nuevas contrataciones asociadas a ese incremento de pedidos y con fecha de finalización sujeta a esta estacionalidad.
Pero en este caso, nos planteamos también qué ocurre si el trabajo que hay que desempeñar, es lo suficientemente cualificado para requerir una formación específica, o simplemente si nuestro negocio no es muy grande y necesita de personal de confianza, por su acceso a caja o a datos sensibles.
Se hace por tanto necesario, asumir el incremento sobrevenido en la carga de trabajo en la época de Navidad, pero ¿qué medios ofrece la normativa vigente para hacerlo con los mismos trabajadores que tenemos en plantilla, pero de forma ajustada a la legalidad? Lo vemos a continuación.
La distribución irregular de la jornada de trabajo, para atender los pedidos de Navidad sin aumentar la plantilla.
El art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores permite a las empresas establecer una distribución irregular de la jornada en cómputo anual.
Para su configuración habrá que atender a lo regulado al respecto en convenio colectivo, o en su defecto a la firma de un pacto con la Representación Legal de los trabajadores.
En ausencia de pacto o de Representación Legal en la empresa, ésta distribución deberá ajustarse al límite legalmente establecido, un máximo de un 10% de la jornada en cómputo anual; en caso de acuerdo con los Representantes Sindicales podrá pactarse un porcentaje mayor, siempre atendiendo a los límites genéricos, de no superar las 40 horas semanales en cómputo anual y de respetar el descanso establecido entre jornadas (descanso mínimo de 1,5 días a la semana y de 12 horas entre jornadas).
Para la compensación de estas horas se estará también a lo legalmente dispuesto o a lo pactado, y en ausencia de ninguna regulación se crearán bolsas de horas, a devolver como máximo en doce meses.
Pongamos por caso una industria del sector alimentario que se dedica a la fabricación de helados.
Por el tamaño de su plantilla no tiene Representación Legal de los trabajadores y el convenio de aplicación establece una jornada anual de 1768 horas y no menciona la distribución irregular de la jornada.
Esta Empresa podrá establecer una distribución irregular de la jornada haciendo uso de 176,80 horas como máximo, pero no necesitará hacer uso de todas, ya que ha decidido alargar la jornada una hora más los meses de junio, julio y agosto, respetando los descansos entre jornadas.
A cambio suprimirá el turno de tarde el resto de viernes del año. Aún restarán unas horas a favor de los trabajadores que irán a una bolsa de horas.
Por todo lo anteriormente expuesto, la distribución irregular de la jornada cobra sentido especialmente en empresas que además de tener una estacionalidad de negocio claramente definida, tienen un número importante de trabajadores, ya que hay que tener en cuenta que por ejemplo para un comercio pequeño, no sería una opción cerrar dos horas antes en septiembre para poder abrir a la hora de comer en Navidad.
Este medio, siendo un instrumento muy útil para no asumir ningún coste adicional por horas extras de personal, en actividades donde la carga de trabajo baja de forma notable en algunos meses del año, no posibilita aumentar el tiempo de trabajo del trabajador, sólo reorganizarlo.
Horas extraordinarias para atender los pedidos de Navidad sin aumentar la plantilla
Las horas extraordinarias son el medio más comúnmente utilizado por empresarios y trabajadores para alargar la jornada laboral ordinaria.
A modo de resumen podemos señalar:
- Según el art. 35 ET, existen dos tipos, las horas extraordinarias comunes y las horas extraordinarias por fuerza mayor, que no estarán asociadas a ningún límite y tendrán un tipo de cotización menor. Sobre éstas últimas habrá que hacer una interpretación restrictiva y será competencia de la Autoridad Laboral valorar en última instancia el carácter de fuerza mayor, por estar asociadas a sucesos puntuales y extraordinarios que no tengan relación con la actividad de la empresa y que sean imprevisibles, por ejemplo, un incendio en el centro de trabajo, que exija unos trabajos extraordinarios de reparación. Por su carácter por definición excepcional, nos referiremos en los puntos siguientes a las horas extraordinarias comunes.
- A efectos de su cómputo, la jornada laboral ordinaria será la establecida legalmente de 40 horas semanales o la que puedan establecer los Convenios Colectivos, siempre por debajo de ésta.
- Se podrán realizar 80 horas extras anuales como máximo. Este límite suele ser objeto de comprobación por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, siendo motivo de sanción en no pocas ocasiones.
- El art 147.2 de la LGSS establece que no se incluirán en la Base de cotización por Contingencias Comunes, pero sí en la base de cotización por Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional. Además de lo anterior, el art. 149 de la LGSS establece que serán objeto de una cotización adicional (28,3 % para las que no sean por fuerza mayor), que tiene como único objetivo aumentar las cantidades ingresadas en el Sistema de Seguridad Social, ya que cotizaremos sobre ellas pero no serán incluidas en la bases que se utilizan para calcular la cuantía de las prestaciones a las que el trabajador pudiera tener acceso.
- Para su retribución habrá que estar a lo establecido en convenio o a lo pactado con el trabajador siempre que mejore lo anterior, aunque en ningún caso podrá ser inferior al precio de la hora ordinaria. También se puede establecer su compensación en tiempo de trabajo.
Podríamos decir que, en la práctica, el ordenamiento jurídico laboral, penaliza la realización de estas horas, tanto por su límite como por el coste adicional en cotización que suponen, ya que la mayoría de convenios establecen respecto a su precio, un 0.5 como mínimo sobre el coste de la hora ordinaria.
Horas complementarias
Con la llegada de la crisis, los contratos a tiempo parcial cobraron protagonismo, ya que en otros tiempos habían estado reducidos a actividades puntuales.
Inmersos en un contexto de escasez de recursos económicos, las empresas se vieron obligadas a afinar la distribución de su plantilla, con la finalidad de reducir los costes a la mínima expresión.
En esta línea y con el claro objetivo de aumentar el empleo y facilitar las contrataciones, se publicó en 2013 el RD 16 de 20 de diciembre, que introducía entre otros importantes cambios relativos al tiempo parcial. En su art. 1 reformaba los apartados 4 y 5 del art. 12 del Estatuto de los Trabajadores vigente en aquel momento (ET 1994) como un adelanto a la redacción posterior recogida en el RD 2/2015 ( ET vigente).
Como medidas más reseñables, llamaba la atención la prohibición de la realización de horas extraordinarias en los contratos a tiempo parcial, lo que trajo a primer plano las horas complementarias, figura algo olvidada y completamente de actualidad a partir de aquel momento.
Las horas complementarias son un instrumento excelente para atender los picos de trabajo a los que nos referimos, si la plantilla es reducida y hay trabajadores a tiempo parcial.
En realidad serán el único medio posible, si descartamos la posibilidad de aumentar la jornada recogida en contrato, ya que reducirla de nuevo posteriormente, al ser considerado una modificación sustancial de las condiciones recogidas en él, requeriría de un mutuo acuerdo empresario-trabajador que, de no existir, conduciría a una reclamación judicial en la que sería el empresario el que tendría que probar las causas económicas u organizativas que la motivaran. Un escenario desde luego, nada deseable.
Entonces, ¿cómo podemos posibilitar la realización de estas horas complementarias?
Algunas consideraciones previas recogidas en el art. 12,5,g) del ET:
- Para la realización de horas complementarias el contrato de trabajo a tiempo parcial deberá tener una jornada no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual.
- Existen dos categorías:
- las horas complementarias pactadas, serán obligatorias para el trabajador una vez firmado el pacto, que no podrán ser superiores al 30% de la jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje que estará obligatoriamente comprendido entre el 30 y el 60%.
- Las horas complementarias voluntarias, sólo para contratos indefinidos a tiempo parcial, y que no podrán superar el 15% de las horas ordinarias previstas en contrato, ampliable al 30% por convenio. El empresario podrá ofrecerlas pero serán de realización voluntaria.
Para la realización de horas complementarias deberá firmarse en todo caso un pacto por escrito, individual entre empresario y trabajador, que podrá hacerse en cualquier momento, a la firma del contrato o con posterioridad pero que en cualquier caso estará asociado a esa relación laboral en concreto. En este pacto estará recogido el número de horas máximo cuya realización podrá ser solicitada por el empresario.
Además, el trabajador deberá conocer como mínimo con tres días de antelación la concreción de las horas requeridas, salvo que el convenio colectivo lo prevea inferior. Habrá que estar en todo caso a lo recogido en convenio, que en determinados sectores como comercio y hostelería hacen referencia a estas horas.
Supongamos que estamos ante un pequeño comercio de alimentación que tiene un Dependiente contratado a 20 horas semanales con un contrato eventual a tiempo parcial, lo que supone un 50 % de la jornada completa para un trabajador de referencia. El convenio no regula nada al respecto, ¿Cuántas horas complementarias podría realizar?
Atendiendo a los límites legales podría realizar horas complementarias hasta 6 horas en cómputo semanal, dejándolo recogido en un pacto por escrito. Además el empresario deberá llevar un registro diario de jornada que pondrá cada mes a disposición del trabajador para su firma y posterior archivo. Este documento además del pacto por escrito serán determinantes a la hora de estar cubiertos frente a cualquier presunción de fraude.
Este incremento en la contratación a tiempo parcial en todas sus modalidades, ha motivado también una especial voluntad Inspectora sobre los mismos, por la posibilidad de los distintos tipos de fraude tanto a nivel retributivo como de cotización que el pactar una jornada inferior a la máxima puede propiciar.
En este caso, se presumirá que la contratación es a tiempo completo siempre que el Inspector no considere suficientemente demostrada la actividad real a tiempo parcial, lo que conllevará sanciones y requerimiento de la cotización dejada de realizar, con un recargo que previsiblemente ya será el máximo (20%) para la mayor parte del periodo afectado.
De ahí la especial importancia de documentar cualquier pacto sobre horas complementarias o distribución de la jornada en contrato, así como el registro por escrito de la jornada a tiempo parcial, al objeto de que ante cualquier actividad inspectora quede suficientemente demostrado que el trabajador está realizando un horario previsto y registrado por escrito.
Para terminar, y ante lo amplio de la casuística relativa a este tema, no dudes en contactar con nuestra asesoría laboral en Murcia ante cualquier situación que requiera de estudio pormenorizado. En ASELEC, te ayudaremos a gestionar tus recursos humanos de la forma más eficiente posible.
Aselec Consultores.
