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Durante este mes, empresas y personas trabajadoras han de estar atentas a la finalización de la recuperación de estas horas, negociadas en periodo de consultas (máximo de 7 días). Algunos empleadores se plantean si es posible diferir este periodo vacacional, al menos en parte, al ejercicio 2021.
1. Recuperación del permiso retribuido ex RDL 10/2020
El Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, reguló en su día un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no prestaran servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
El permiso recuperable se pudo aplicar a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que prestaran servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no fuera paralizada como consecuencia de la declaración del primer estado de alarma, contemplando también una serie de supuestos exceptuados de su ámbito de aplicación.
La medida pudo disfrutarse entre el 30 de marzo y el 9 de abril, ambos inclusive, y su efecto principal fue la conservación del derecho a la retribución que habría correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales.
La recuperación debe negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días.
En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres personas trabajadoras de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el art. 41.4 ET.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.
2. Dudas sobre la recuperación del permiso
Abierto el plazo para la recuperación de estas horas, entre las dudas que se están planteando por muchos particulares ante la Administración, cabe destacar:
— No hubo que esperar hasta el 22 de junio para la negociación de dicha recuperación: dado que se requiere un periodo de consultas entre empresa y representación legal del trabajador, muchas empresas comenzaron el contacto incluso antes de esa fecha para disponer de más tiempo y alcanzar el mejor acuerdo posible.
— No es obligatorio agotar todo el periodo de consultas (7 días). Las partes pueden acordar en cualquier momento la sustitución de este periodo por los procedimientos de mediación o arbitraje previstos en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico a los que hace referencia el artículo 83 ET.
— Tampoco es necesario, para acordar el periodo de recuperación de horas, la unanimidad de los miembros que integran la representación legal de los trabajadores: se requiere la conformidad de la mayoría de las personas que integran la representación legal o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas que se hayan visto afectadas por el permiso extraordinario.
— El empresario no puede acordar unilateralmente los días de recuperación del permiso retribuido disfrutado. A la obligación legal de negociar previamente con la representación legal de los trabajadores se unen otros límites: los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el plazo de preaviso recogido en el artículo 34.2 ET, la jornada máxima anual fijada en convenio colectivo y los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.
— Si no se llega a un acuerdo durante las consultas, el empresario debe notificar a los trabajadores, en el plazo de 7 días desde la finalización de aquellas, su decisión sobre la recuperación.
— No debe acordarse, de forma imperativa, la recuperación de todas y cada una de las horas disfrutadas. El acuerdo puede regular la recuperación de todas o parte de las horas de trabajo durante el permiso, como también el preaviso mínimo de 5 días con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación del trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.
Por tanto, y excluyendo la posibilidad de compensar las vacaciones de otro modo, la doctrina ha debatido durante estos últimos meses sobre la posibilidad de diferir de algún modo, de forma total o parcial, el disfrute de las vacaciones al año 2021.
En este sentido, la fecha límite del 31 de diciembre permite a las empresas negociar la recuperación en función del promedio anual de productividad de todo el ejercicio 2020.
Sería viable diferir a fechas posteriores una serie de días de vacaciones siempre que fuera negociado con la comisión representativa de los trabajadores (art. 3.2 RDL 10/2020). Únicamente a falta de tal acuerdo podría imponerse, justificadamente, por la empresa, si bien el empleado podría impugnar la decisión en vía judicial. A favor del criterio de trasladar días al ejercicio siguiente podría aducirse:
— La aplicación por analogía del artículo 38.3 in fine ET, reservado a la coincidencia del periodo vacacional con estas situaciones: incapacidad temporal por embarazo, parto o lactancia natural; y suspensión por nacimiento y cuidado de hijo o hija, o por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, o por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural.
En estas situaciones, el trabajador puede disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la situación de incapacidad temporal o al finalizar la suspensión (aunque haya terminado el año natural al que correspondan); en caso de incapacidad temporal por otras contingencias, y ante la imposibilidad de disfrute total o parcial durante el año natural, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado.
— El propio RDL 10/2020, cuyo artículo 3.3 expresa: «en cualquier caso, la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente».
Por tanto, la normativa aplicable mantiene la regla general del disfrute de las vacaciones durante el año natural en que se generan, si bien admite situaciones excepcionales que atienden a las circunstancias de hecho que acaezcan. En este sentido, sería entendible en un tribunal que la supervivencia de la empresa en esta situación extraordinaria de crisis sanitaria y económica obligara a una empresa a diferir días de vacaciones de un trabajador al ejercicio siguiente, siempre que ello se justificara conforme a Derecho y tal medida no fuera abusiva.
En cualquier caso, y a diferencia de lo que sucede en un ERTE, es la propia empresa la que asume los costes de estos días. La Administración no contribuye en modo alguno. El trabajador percibirá su nómina completa, de forma similar a cualquier otro permiso recogido en la normativa.
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3. Vía judicial para resolver litigios sobre la recuperación (preferencia hasta el 31 de diciembre)
El procedimiento relativo al deber y forma de recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido recuperable se halla, hasta el 31 de diciembre de 2020, entre los procesos declarados urgentes y preferentes por el art. 2.1.d) de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre; no obstante, no se encuentra entre los que tienen absoluta preferencia respecto de todos los que se tramiten en el Juzgado (salvo derechos fundamentales), como sucede con otros asociados a la crisis sanitaria (impugnación de ERTES, los relativos al trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo, el Plan MECUIDA, etc.).
Puedes ampliar la información sobre las medidas adoptadas en el orden jurisdiccional social, incluyendo las relativas a la recuperación del permiso retribuido y el resto de procesos preferentes, accediendo aquí .
4. Permisos en la normativa vigente e incidencia de los ERTES asociados al COVID-19
El artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores estipula que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:
a) 15 días naturales en caso de matrimonio.
b) 2 días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de 4 días.
c) 1 día por traslado del domicilio habitual.
d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo.
e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente.
f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo.
Como conclusión, durante la crisis sanitaria del COVID-19 no ha variado este régimen de permisos, si bien debe tenerse en cuenta que los trabajadores con jornada reducida por ERTE sí pudieron disfrutar de los mismos (dentro de las lógicas limitaciones impuestas por el confinamiento y las posteriores fases de desescalada), no así los que vieron suspendidos sus contratos por la misma causa (u otras ajenas al ERTE).
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ASELEC, asesoría y abogados
